Tribunes

Qui fait la loi lorsque les GAFA ont la leur ?

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Les événements de Charlottesville aux Etats-Unis cet été poussent à s'interroger sur la possibilité des GAFA à imposer leur loi.

PublicitéLes événements qui se sont déroulés cet été à Charlottesville aux Etats-Unis ont des répercussions sur web, bien sûr moins tragiques que leurs pendants dans la rue, mais qui soulèvent des questions essentielles pour l'exercice de nos droits fondamentaux sur internet : liberté d'expression, liberté de penser.

Si le débat est presque aussi vieux que l'internet, si les gouvernements des pays démocratiques ne s'y sont jamais investis de manière coordonnée afin d'arriver à des solutions efficaces, aujourd'hui, des sociétés privées disposent du pouvoir de bannir du réseau des sujets, des utilisateurs, des images, etc.

Que doivent-elles faire de ce pouvoir ?

La liberté d'expression : un droit constitutionnel dans toutes les démocraties

Les mouvements suprémacistes blancs, tels qu'il est convenu de les désigner, ont bien sûr leur présence sur la toile. Présence d'autant plus importante aux Etats-Unis que la liberté d'expression est protégée par le 1er amendement de la constitution américaine.

Adopté en 1791, le premier amendement prévoit : « Le Congrès n'adoptera aucune loi relative à l'établissement d'une religion, ou à l'interdiction de son libre exercice ; ou pour limiter la liberté d'expression, de la presse ou le droit des citoyens de se réunir pacifiquement ou d'adresser au Gouvernement des pétitions pour obtenir réparation des torts subis ».

Véritable texte sacré de la démocratie américaine, le premier amendement a toujours fait l'objet d'une interprétation par les juridictions américaines dans le sens de la protection la plus large possible de la liberté d'expression.

Ainsi, quelques semaines avant les événements de Charlottesville, le 19 juin 2017, la Cour suprême des Etats-Unis rendait un arrêt qui rappelait de manière dénuée d'équivoque la vision américaine de la liberté d'expression.

Un groupe de rock utilise comme nom « the Slants », que l'on traduira par « les Chinetoques ». Il n'y a pas de caractère raciste évident dans le choix de ce nom car le groupe est composé uniquement d'Américains d'origine asiatique. Le groupe s'est vu refuser le dépôt à titre de marque de leur nom de scène par l'office américain des marques au motif que la marque choisie pouvait dénigrer ou nuire à la réputation de groupes ethniques ou raciaux. Poursuivant dans leur volonté d'enregistrer cette marque, le groupe engageait les recours nécessaires contre la décision de l'office des marques et ce jusqu'à la Cour suprême.

Les juges de la Cour suprême ont déclaré contraire au premier amendement la décision de l'office américain des marques. Un attendu de la décision résume simplement le droit américain en la matière : « Les propos qui dénigrent sur la base de la race, l'ethnie, le genre, la religion, l'âge, le handicap sont odieux ; mais la plus grande fierté de notre jurisprudence sur la liberté d'expression et qu'elle protège la liberté d'expression de la « pensée que nous détestons ».

PublicitéEt en France ?

La liberté d'expression est tout aussi préservée en France qu'aux USA, notamment par son inscription à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Cependant, dans la seconde moitié du XXème siècle, des lois catégorielles se sont accumulées pour interdire certains propos devenus illicites, ce qui explique notamment une régulation plus forte en France qu'aux Etats-Unis, notamment dans ce qui constitue l'expression d'une pensée raciste. Ainsi, le Tribunal Correctionnel de Paris a condamné en septembre 2016 une personne à un an de prison ferme en raison de sept tweets racistes et antisémites. Remarquons qu'à cette occasion, et prévenu des faits, Twitter n'avait pas pris l'initiative de retirer les tweets en question.

Encore une inversion de la hiérarchie des normes ?

Le 12 août dernier, jetant volontairement sa voiture dans la foule de manifestants pacifiques, James Field tue une jeune femme, Heather Heyer, et blesse dix-neuf personnes. A la suite de ces événements, le « Daily Stormer », un site suprémaciste, publie un article injurieux sur la jeune femme décédée. Ce site, parmi tant d'autres qui véhiculent depuis des années un discours haineux sur la toile, a cristallisé les questions que posent leurs présences sur internet.

Quelques heures après cette publication, Facebook a déclaré retirer tout lien publié sur ses pages vers l'article en question du Daily Stormer. La société GoDaddy, qui jusque-là hébergeait le nom de domaine du site Daily Stormer a également cessé de fournir le service au site en question, qui s'est vu par la suite fermer la porte par d'autres prestataires, dont Google, pour finir, nous dit-on, par trouver « refuge » dans le dark net.

Ainsi, un discours amoral mais pas illicite faute d'avoir été prononcé comme tel par une juridiction, a fait l'objet d'une censure volontaire par les sociétés du web, dont les majors comme Facebook et Google.

Voici ce qu'a déclaré GoDaddy : « Nous avons informé le Daily Stormer qu'ils avaient 24 heures pour migrer leur domaine chez un autre fournisseur car ils ont violé nos conditions générales de service ».

Voici ce qu'a déclaré Google : « Nous annulons l'enregistrement de Daily Stormer chez Google Domain pour violation de nos conditions générales de service ».

Effectivement, l'on trouve dans les conditions générales de service de Google Domain la mention suivante : « Google peut accepter ou rejeter des demandes d'enregistrement ou de renouvellement pour n'importe quelle raison, à sa seule discrétion, notamment lorsque le nom de domaine est interdit, non disponible, contrefaisant ou autrement discutable ».

On trouvera également dans les « Standards de la Communauté » Facebook, le principe selon lequel Facebook « supprime tout discours incitant à la haine, ce qui comprend tout contenu qui attaque directement des personnes en raison de : leur race ; leur ethnicité ; leur origine nationale ; leur religion ; leur orientation sexuelle ; leur sexe ou leur identité sexuelle ;
leur infirmité ou leur état de santé. »

L'internet a permis une formidable démocratisation de l'expression publique. Son invention marque une césure dans l'histoire de la liberté d'expression. Ce droit était d'abord à protéger contre les ingérences de l'Etat. Dans la première partie de l'histoire, celui qui tenait le discours contrôlait également les moyens du discours : dans la presse écrite ou audiovisuelle, le propriétaire du média est celui qui assume le contenu du média. Avec internet, s'est opérée une distinction entre les entreprises qui fournissent les moyens d'expression (les hébergeurs) et ceux qui utilisent ces moyens pour s'exprimer (les éditeurs, lesquels peuvent être n'importe quel individu). Les hébergeurs - Google et Facebook en tête - ont bâti leur colossale fortune sur cette distinction : le contenu qu'ils hébergent n'est pas de leur responsabilité car seul doit en répondre l'éditeur.

Mais la puissance devient inévitablement source de responsabilité, et les GAFA s'investissent aujourd'hui d'un rôle qu'ils avaient jusqu'ici opportunément pris soin d'éviter.

Il n'est pas besoin d'être un éminent juriste pour ne pas être convaincu par la justification mise à l'exclusion du Daily Stormer des services de GoDaddy et Google. Un contrat est un accord de volonté entre deux parties et si les contrats d'adhésion existent, ils ne soumettent pas pour autant dans leur exécution l'une des parties à l'arbitraire de l'autre.

Les conditions de services des Facebook, Google et autres géants du web n'ont de contractuelles que le nom et l'apparence. Elles sont en réalité les conditions imposées à qui veut avoir accès à des services qui sont devenus essentiels dans notre mode de vie actuel. Leur longueur même, leur caractère éminemment évolutif et transnational, les soustraient au caractère consensuel qui fait l'essence même du contrat. Plus qu'un contrat, ces documents sont la loi autoproclamée de ces services.

Bien sûr, personne ne s'accablera de la censure qui vise des individus ou des groupes portés vers les pires travers de la pensée humaine.

Mais la question posée est bien celle de la légitimité du pouvoir qui vient refuser à ces personnes la liberté de s'exprimer. Facebook ou le juge ? Derrière cette question s'en pose une seconde tout aussi importante : les idées nauséabondes doivent-elles être effacées ou combattues ?

Aucune société démocratique ne peut rester indifférente à ces questions et déléguer son pouvoir juridictionnel à des sociétés privées aussi bienveillantes que puissantes.

L'enfer étant pavé de bonnes intentions, il n'y a de légitimité que dans la loi issue des institutions démocratiques chargées de la produire, et non dans les conditions d'utilisation unilatérale et faussement contractuelle des sociétés du net.

Article rédigé par

Etienne Papin, Avocat associé du cabinet Feral-Schuhl / Sainte-Marie
Avocat au Barreau de Paris, Etienne Papin exerce dans les domaines du droit de l'informatique, de l'internet et des médias. Il conseille des SSII, éditeurs de logiciels, grandes entreprises et personnes publiques pour la rédaction et la négociation de leurs contrats informatiques. Il assiste également ces entreprises lors de procédures judiciaires. Il est associé du cabinet Feral-Schuhl / Sainte-Marie.
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