Tribunes

La blockchain pose-t-elle moins de problèmes qu'elle en résout ?

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La loi du 9 décembre 2016 a fait entrer la blockchain dans le droit français mais en posant plus de questions qu'elle n'apporte de réponses. En particulier, si le financement des entreprises non-cotés peut utiliser cette technologie, l'opposabilité des créances ainsi créées pose question.

PublicitéNulle est notre ambition d'expliquer ici ce qu'est la blockchain ! La blockchain, il faut s'y intéresser puisque tout le monde en parle. Etudions alors la manière dont elle a fait son entrée dans notre droit en 2016 et interrogeons-nous sur le développement futur de cette technologie annoncée comme un instrument au service de la sécurité juridique des transactions.

Bon nombre de mécanismes juridiques dans notre droit reposent sur la confiance. Jusqu'à aujourd'hui, ces éléments de confiance sont accessibles et compréhensibles à l'ensemble de la population. Prenons quelques exemples : le billet (de train, d'avion, de spectacles, etc.), les registres que les sociétés doivent constituer (de mouvement de titres, de décisions des organes sociaux, etc.), les extraits de registres officiels : état civil, k-bis, marques, etc. mais également les contrats lorsqu'ils sont constatés par écrit. Tous ces « titres » reposent sur deux éléments qui peuvent se cumuler et que chacun considère de manière presque intuitive comme étant fiables : la fiabilité intrinsèque du papier et le crédit de l'autorité dont ils émanent.

Fiabilité technique du titre et crédibilité de celui qui l'a constitué : la blockchain, dans son acception la plus large, a pour ambition de supprimer le second membre de l'équation. Dans la blockchain, la confiance repose maintenant sur une technologie seule (pour ceux qui la comprennent) ou sur les déclarations de ceux qui la comprennent, pour ceux qui ne la comprennent pas...

Ce qui caractérise la blockchain n'est pas tant la conjonction des technologies qu'elle met en oeuvre (cryptographie asymétrique, base de données ouverte et distribuée) que la confiance que l'on met en ces technologies. On considère que le système est intrinsèquement fiable parce que, notamment, les règles de validation des blocs par les noeuds du réseau (les mineurs) sont admises comme étant fiables (sur le postulat que personne n'a d'intérêt ou de capacité à influencer plus de la majorité des noeuds).

La blockchain à la rescousse du financement participatif

Comme l'on prête de nombreuses vertus à la blockchain et que notre législateur ne veut pas être à la traîne de la modernité, celle-ci a fait une première incursion dans notre droit avec l'ordonnance du 28 avril 2016 prise par le Gouvernement sur habilitation d'un article de la loi Macron du 6 août 2015. Cette ordonnance est venue réformer le régime juridique des « bons de caisse » figurant dans le Code monétaire et financier.

Les « bons de caisse » sont des instruments de financement des entreprises qui sont aujourd'hui tombés en désuétude mais que financement participatif et blockchain se proposent de ressusciter. Un « bon de caisse » est un titre de créance détenu sur une entreprise (l'émetteur) en échange d'un prêt qui lui est accordé par l'acquéreur du « bon ». Il s'agit d'un mode de financement direct entre les acteurs économiques sans passer par l'intermédiation des banques. Leur flexibilité en fait un instrument utile pour le financement participatif.

PublicitéPour certains de ces bons, appelés « minibons », qui peuvent être proposés sur une plate-forme internet opérée par un conseiller en investissements participatifs ou un prestataire de services d'investissement, l'émission et la cession des minibons peuvent être inscrites dans un « dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant l'authentification de ces opérations ». C'est ainsi que l'on désigne la blockchain dans l'article L223-12 du CMF. Encore que la blockchain en question devra être organisée selon des modalités régies par un décret spécifique qui n'a pas encore été pris.

La technologie n'est donc pas ici livrée à elle-même pour garantir la preuve de l'identité des émetteurs de bons et des cessions intervenants. Blockchain privée ou blockchain publique ? Comment identifier les acteurs à l'opération ? Comment garantir la confidentialité des opérations ? Gageons que pour répondre à ces questions, le pouvoir réglementaire sera tenté d'opter pour une version « privée » de la blockchain, ce qui est à peine une blockchain, mais cela se comprend. Les problématiques de gouvernance d'une blockchain comme Bitcoin ne sont pas anodines et le consensus n'est pas forcément le meilleur moyen de faire évoluer les technologies mises en oeuvre par la blockhain. La régulation extrinsèque à la blockchain conserve ses vertus.

Extension du domaine de la blockchain

Alors que le régime juridique de la blockchain pour l'émission de minibons n'est toujours pas complet, faute de décret, le Législateur a d'ores et déjà fixé la « roadmap » de l'extension de la blockchain dans le droit monétaire et financier. C'est sur ce terrain économique que les premières traductions juridiques de la blockchain se développent.

Dans les débats parlementaires sur la loi du 9 décembre 2016, apparaît clairement l'intention du Législateur de doter la France d'une législation « compétitive » en la matière. « Nous sommes en effet engagés dans une compétition mondiale, avec les États-Unis et d'autres pays européens, sur notre capacité à développer des modèles économiques autour de la blockchain » y apprend-on.

La complexité des mécanismes juridiques et techniques en jeu pousse à l'utilisation de l'ordonnance comme moyen de légiférer en matière de blockchain.

La loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique est ainsi venue habiliter le Gouvernement à adapter dans les 12 mois par ordonnance le droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières dites « non cotées » afin d'en permettre la représentation et la transmission « au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé ».

Il s'agira là d'une extension importante de l'usage de la blockchain dans les opérations financières même s'il reste plus modeste que ce que certains auraient voulu. Des amendements sur le projet de loi avaient en effet été déposés pour autoriser son usage dans les opérations qui concernent l'ensemble des instruments financiers et des devises.

Et demain ?

Les premiers dispositifs législatifs relatifs à la blockchain procèdent par étapes : ordonnance puis décret d'application qui vient réguler l'usage de la blockchain pour une typologie particulière d'opérations dans un secteur économique régulé par une autorité.

On nous dit que l'usage de blockchain peut servir de manière beaucoup plus large, dans toutes activités, dès lors qu'il y a un objectif d'attester de l'existence d'une opération par une personne à un moment donné. Ne faut-il pas se doter d'un cadre juridique global relatif à cette technologie ?

Rappelons une distinction juridique essentielle en droit français : celle entre les actes juridiques et les faits juridiques.

Les faits juridiques (c'est-à-dire tout événement factuel ayant des conséquences juridiques) peuvent être établis par tout moyen. La blockchain peut donc, d'ores et déjà, constituer la preuve d'un fait juridique. Sa fiabilité sera laissée à l'appréciation du juge.

S'agissant des actes juridiques, schématiquement des contrats, la preuve au-dessus d'une valeur de 1500 euros ne peut être rapportée que par écrit. Si l'article 1366 du code civil nous dit que l'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier, il y met comme condition que l'on puisse dûment identifier la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

N'est-ce pas l'objectif premier d'une blockchain ? Etablir et conserver l'intégrité de l'écrit constatant une opération ? Certes. Mais l'actuel article 1367 du code civil n'apporte de présomption de fiabilité à l'écrit électronique que s'il est revêtu d'une signature électronique sécurisée, une caractéristique juridique que ne présentent pas les signatures mises en oeuvre par une blockchain. Dès lors, en l'état actuel de la législation, se fier à une blockchain pour prouver une obligation de nature contractuelle oblige à devoir se pré-constituer la preuve de la fiabilité de la technologie et à devoir l'expliquer au juge. Et c'est bien là que le bât blesse avec la blockchain : c'est une affaire de spécialistes. Il faut la comprendre et pouvoir l'expliquer alors que le droit de la preuve devrait être un droit d'accès évident pour tous les juges et tous les justiciables. La preuve ne doit pas être le produit d'une technique que personne ne comprend vraiment.

Article rédigé par

Etienne Papin, Avocat associé du cabinet Feral-Schuhl / Sainte-Marie
Avocat au Barreau de Paris, Etienne Papin exerce dans les domaines du droit de l'informatique, de l'internet et des médias. Il conseille des SSII, éditeurs de logiciels, grandes entreprises et personnes publiques pour la rédaction et la négociation de leurs contrats informatiques. Il assiste également ces entreprises lors de procédures judiciaires. Il est associé du cabinet Feral-Schuhl / Sainte-Marie.
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